Este análisis se apoya en la Gutachterliche Stellungnahme zur rechtlichen Zulässigkeit der Einführung einer nationalen Positivliste für Heimtiere, dictamen pericial elaborado en 2023 por el catedrático Tade M. Spranger, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bonn, por encargo del Zentralverband Zoologischer Fachbetriebe Deutschlands (ZZF). El dictamen examina la compatibilidad de un listado positivo nacional con el Derecho internacional, el Derecho de la Unión Europea y los derechos fundamentales. Su conclusión: la introducción de un listado positivo de animales de compañía es contraria a Derecho con independencia de que su promotor sea el legislador nacional o la propia Unión Europea.
La reunión técnica celebrada entre la Federación FAUNA y la Dirección General de Derechos de los Animales para tratar el proyecto de Real Decreto que desarrollará el listado positivo previsto en la Ley 7/2023 dejó pocas dudas sobre la base jurídica que maneja el ministerio. El técnico redactor del proyecto justificó la necesidad del instrumento invocando el artículo 4 del Convenio europeo sobre protección de animales de compañía, conocido por su signatura del Consejo de Europa como CETS 125. Según esa interpretación, el precepto obligaría a España a establecer un sistema de autorización previa por especies para la tenencia privada de animales de compañía.
El planteamiento no encuentra apoyo en el texto del Convenio, en su Informe Explicativo ni en la doctrina jurídica internacional consolidada sobre el instrumento. El dictamen del catedrático Tade M. Spranger, de la Universidad de Bonn, es el análisis jurídico más exhaustivo disponible sobre esta cuestión. Spranger utiliza precisamente el artículo 4 —el mismo invocado por el ministerio— como prueba autosuficiente de que un listado positivo es incompatible con el Convenio.
España, Parte plena del Convenio y sin reservas materiales
El Reino de España firmó el Convenio europeo sobre protección de animales de compañía el 9 de octubre de 2015 en Estrasburgo. El Instrumento de ratificación lleva fecha de 23 de junio de 2017, fue publicado en el BOE núm. 245, de 11 de octubre de 2017 (BOE-A-2017-11637), y el Convenio entró en vigor para España el 1 de febrero de 2018. Desde esa fecha, las disposiciones del CETS 125 forman parte del ordenamiento jurídico español y vinculan a todos los poderes públicos en los términos del artículo 96 de la Constitución.
El dictamen Spranger subraya que la vinculación de un Estado al Convenio implica asumir los presupuestos básicos que sus negociadores acordaron. Los creadores del CETS 125 reconocieron expresamente la tenencia privada, la cría no comercial, la cría comercial y el comercio de animales de compañía como actividades legítimas y socialmente valiosas. Un Estado que no comparta esos presupuestos no debería haber firmado el Convenio; al haberlo firmado y ratificado, queda vinculado por ellos.
Para España, esta vinculación es especialmente intensa. A diferencia de Alemania, Francia, Portugal, República Checa, Letonia, Azerbaiyán o Dinamarca —todos ellos Estados parte que formularon reservas al artículo 6 o al artículo 10.1.a—, España no formuló ninguna reserva material. La única declaración depositada se refiere a la cuestión de Gibraltar. El Estado español aceptó el Convenio en su integridad. Como señala Spranger respecto de Alemania, y con mayor razón aún para España, las posibilidades de configuración normativa interna que el Convenio deja a los Estados parte son las más limitadas que el instrumento permite.
El preámbulo fija la filosofía interpretativa
La interpretación de los tratados internacionales se rige por la Convención de Viena de 1969. Su artículo 31 dispone que un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente de sus términos y teniendo en cuenta su objeto y fin, y que el contexto comprende, junto al texto, su preámbulo y sus anexos. Spranger destaca que esto no es una fórmula de estilo: el preámbulo del CETS 125 contiene declaraciones de plena relevancia normativa que condicionan la interpretación de todos los artículos.
Sus recitales segundo y tercero son el punto de partida. Reconocen las especiales relaciones existentes entre el hombre y los animales de compañía, y la importancia de los animales de compañía por su contribución a la calidad de vida y su consiguiente valor para la sociedad. Spranger señala que estos dos recitales establecen una orientación antropocéntrica inequívoca: el Convenio no trata la tenencia de animales como una anomalía social que deba corregirse, sino como un componente legítimo de la vida humana que merece ser reconocido y mejorado.
El recital séptimo enumera expresamente las actividades que el Convenio reconoce y regula: la adquisición, la tenencia, la cría —comercial o no—, la cesión y el comercio de animales de compañía. Spranger subraya que estas cinco actividades son enunciadas como prácticas existentes, lícitas y susceptibles de mejora cualitativa. Ninguna aparece como una desviación que deba erradicarse. El recital décimo cierra el preámbulo proclamando que una actitud y unas prácticas comunes básicas que determinen una conducta responsable constituyen un objetivo no solo deseable sino también realista. La apuesta del Convenio, concluye el dictamen, es por la formación y la responsabilidad, no por la prohibición ex ante.
El artículo 4 ordena cuidar, no autoriza prohibir
El artículo 4, invocado por el ministerio como base jurídica del listado positivo, lleva por rúbrica «Tenencia». Su apartado primero establece la responsabilidad del tenedor sobre la salud y el bienestar del animal. Su apartado segundo enumera los mínimos etológicos exigibles: alimento y agua suficientes, oportunidades de ejercicio adecuadas y medidas razonables para impedir que el animal se escape. Su apartado tercero es el único que contempla supuestos de prohibición: que no se cumplan esos mínimos, o que el animal, aun cumpliéndose, no pueda adaptarse a la cautividad.
Spranger identifica esta estructura como la «dicotomía» que recorre todo el Convenio: el instrumento persigue mejorar el bienestar de los animales de compañía y, al mismo tiempo, reconoce la legitimidad básica de tenerlos, criarlos y comerciar con ellos. El Convenio, afirma el dictamen, reconoce expresamente que los animales de compañía pueden ser mantenidos en cautividad por las razones individuales y sociales que el preámbulo prioriza, y que el Convenio no asume ni incorpora las posiciones maximalistas que algunos sectores de la filosofía animalista defienden.
El análisis del artículo 4 conduce a Spranger a una conclusión tajante: el fortalecimiento de la protección no puede traducirse en prohibiciones de hecho de la tenencia. La tenencia es la regla explícitamente permisible en el Convenio; la prohibición, la excepción que requiere justificación. Los Estados parte pueden ampliar en casos concretos el catálogo de circunstancias que justifican la prohibición individual de tenencia, pero no pueden hacerlo de tal manera que inviertan esa relación entre regla y excepción. Cualquier otra interpretación, afirma Spranger, es incompatible no solo con las leyes de la lógica, sino también con la metodología jurídica.
Aplicar este análisis al listado positivo es sencillo. Un listado positivo prohíbe con carácter general la tenencia de todas las especies no incluidas en él. La prohibición pasa a ser la regla; la tenencia, la excepción tasada. Es exactamente la inversión que el artículo 4 no autoriza. El ministerio pretende derivar del precepto una habilitación para hacer precisamente lo que el precepto impide.
El dictamen Spranger afirma que un análisis no sesgado del artículo 4 por sí solo demuestra que el fortalecimiento de la protección no puede conducir a prohibiciones de hecho de la tenencia de animales de compañía. La tenencia es la regla explícitamente permisible; la prohibición, la excepción que requiere justificación. Invertir esa relación es incompatible no solo con las leyes de la lógica, sino también con la metodología jurídica.
El «fortalecimiento de la protección» no es un cheque en blanco
Cuando el argumento del artículo 4 se muestra insostenible, el discurso favorable al listado positivo suele desplazarse al artículo 2.3 del Convenio: nada de lo dispuesto en el presente Convenio menoscabará la libertad de las Partes para adoptar medidas más estrictas encaminadas a proteger a los animales de compañía o para aplicar las disposiciones del mismo a categorías de animales que no se mencionen expresamente en este instrumento.
Spranger dedica un análisis extenso a esta cláusula. La figura del fortalecimiento de la protección es habitual en el Derecho internacional: aparece, entre otros ejemplos, en el artículo 27 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina del propio Consejo de Europa. Su función en cualquier tratado es la misma: permitir ajustes finos hacia estándares más exigentes, no habilitar a los Estados parte para vaciar el contenido esencial del instrumento que han suscrito.
Para ilustrarlo, Spranger propone un ejercicio: la cláusula de fortalecimiento del Convenio de Biomedicina no permitiría a un Estado prohibir toda investigación biomédica con el argumento de que «sin investigación no hay riesgo para los sujetos». El efecto empírico podría ser real, pero la operación contradiría los presupuestos que el propio Estado aceptó al firmar y ratificar el Convenio. Trasladado al CETS 125: el Estado que ratifica el Convenio acepta que la tenencia privada, la cría y el comercio son actividades legítimas. No puede invocar el artículo 2.3 para eliminarlas.
Spranger documenta además el origen histórico del artículo 2.3 a través de los trabajos preparatorios. El Comité ad hoc de Expertos para la Protección de Animales (CAHPA), redactor del Convenio, mantuvo una discusión prolongada sobre si los perros de guarda y otros animales de trabajo debían quedar incluidos en la definición de animal de compañía y, por tanto, en el ámbito de aplicación del instrumento. El compromiso final fue añadir el apartado tercero al artículo 2 para que los Estados parte pudieran extender la aplicación del Convenio a esas categorías. El Informe Explicativo del Consejo de Europa confirma esta lectura al suprimir, tras la adopción del compromiso, las referencias específicas a animales de trabajo y jaurías de caza. El artículo 2.3 nació para acomodar perros de guarda. Extraer de él una habilitación para listados positivos carece de cualquier apoyo en los travaux préparatoires.
El artículo 21 cierra la puerta a las reservas no tasadas
El dictamen Spranger sitúa el argumento definitivo en el artículo 21.1 del Convenio. Su primera frase autoriza reservas únicamente respecto del artículo 6 (límite de edad para la adquisición) y del artículo 10.1.a (prohibición del corte de cola). Su segunda frase establece de manera categórica que no podrá hacerse ninguna otra reserva.
Spranger señala que esta prohibición expresa de reservas no tasadas no puede ser eludida mediante prohibiciones de hecho de la tenencia. Un listado positivo operaría, en términos regulatorios y normativos, como una reserva máxima encubierta: eliminaría de facto el régimen general de tenencia reconocido por los artículos 1, 2, 4, 5, 7 y 8 del Convenio para la gran mayoría de las especies hoy legalmente mantenidas. El Estado que introduce un listado positivo se atribuye posibilidades de acción que el artículo 21.1, segunda frase, le prohíbe expresamente.
La situación española añade un elemento adicional que Spranger no podía contemplar en su análisis referido a Alemania: España ni siquiera hizo uso de las dos reservas que el Convenio autoriza. No formuló reserva alguna al artículo 6 ni al artículo 10.1.a. Esto significa que España asumió el Convenio en su máxima extensión posible. Introducir ahora por vía reglamentaria una restricción de mayor calado que las dos reservas tasadas constituye, en los términos del dictamen, un fraude a las reglas internacionales sobre reservas.
La «fauna salvaje» del recital sexto
El recital sexto del preámbulo establece que no debe alentarse la utilización de especímenes de la fauna salvaje como animales de compañía. Es la única referencia preambular que admite una lectura restrictiva, y es previsible que se invoque en defensa del listado positivo. El dictamen Spranger no la ignora.
El verbo elegido por los redactores del Convenio es «alentar», no «prohibir». Spranger señala que la diferencia es jurídica y deliberada: la fórmula expresa una orientación de política pública —no fomentar—, no un mandato de erradicación. El Informe Explicativo precisa además que por wild fauna y faune sauvage deben entenderse especímenes extraídos del medio natural, no animales nacidos y criados en cautividad por generaciones sucesivas.
La distinción es decisiva para el sector que representa la Federación FAUNA. La práctica totalidad de los ejemplares mantenidos por los aficionados españoles a la acuariofilia, la avicultura, la herpetocultura y los pequeños mamíferos exóticos procede de cría en cautividad, en muchos casos a lo largo de docenas de generaciones filiales. Aplicar el recital sexto a estos animales supone forzar el concepto de fauna salvaje más allá de lo que el propio texto del Convenio y su Informe Explicativo admiten.
Una conclusión jurídicamente inequívoca
El dictamen Spranger llega a una conclusión que no admite matices: un listado positivo nacional de animales de compañía es incompatible con las obligaciones contraídas por un Estado parte del CETS 125. El Convenio reconoce expresamente la tenencia privada, la adquisición, la cría no comercial, la cría comercial y el comercio como actividades legítimas y socialmente valiosas. Establece estándares mínimos de bienestar. Permite el fortalecimiento de esos estándares en sentido protector. Prohíbe expresamente cualquier reserva ajena a las dos tasadas en el artículo 21.1. Ninguna de estas piezas autoriza a un Estado parte a invertir la regla general del Convenio mediante un sistema de prohibición previa por especies.
El argumento de que el artículo 4 obligaría a desarrollar un listado positivo es, a la luz del dictamen Spranger, insostenible desde la perspectiva textual, preambular, del Informe Explicativo y de los trabajos preparatorios. Spranger lo formula con precisión: el artículo 4 por sí solo demuestra que la tenencia es la regla explícitamente permisible y la prohibición es la excepción que requiere justificación, y que invertir esa relación es incompatible no solo con las leyes de la lógica sino también con la metodología jurídica. El listado positivo proyectado por la Dirección General de Derechos de los Animales no encuentra fundamento en el CETS 125. Encuentra obstáculo en él.
Para España, que ratificó el Convenio sin reservas materiales y quedó vinculada por él desde el 1 de febrero de 2018, la conclusión jurídica es todavía más contundente que para Alemania, el Estado analizado en el dictamen. Las observaciones técnicas presentadas por la Federación FAUNA durante la fase de consulta sobre el proyecto de Real Decreto recogen ya este análisis. La respuesta institucional a esas observaciones sigue pendiente.
Para profundizar. El dictamen pericial completo del profesor Spranger está disponible en alemán e inglés en la web del ZZF: zzf.de/positionen/tierwohl-statt-heimtierverbot/gutachten. Los capítulos III y IV desarrollan la incompatibilidad del listado positivo con el Derecho de la Unión Europea y con los derechos fundamentales.
Mundo Faunista es la publicación digital de la Federación FAUNA.
Fuentes:
BOE — Instrumento de ratificación del CETS 125 (BOE-A-2017-11637) ·
Consejo de Europa — Texto auténtico del CETS 125 ·
Dictamen Spranger (alemán, ZZF, 2023) ·
Spranger Expert Opinion (inglés, ZZF, 2023) ·
ZZF — Tierwohl statt Heimtierverbot
