Un criador de Chequia vende una serpiente del anexo C nacida en su terrario. Entrega una factura, o ni siquiera eso: un documento de cesión entre particulares, escrito a mano. El comprador alemán se la lleva a casa y la registra —si su comunidad se lo exige— sin más trámite. Ninguno de los dos ha oído hablar jamás de un certificado de cría en cautividad para el anexo C, porque en su país no existe.
El mismo animal, nacido en España, necesita que la Autoridad Administrativa principal emita un certificado conforme a un modelo oficial. Sin ese papel, el Real Decreto 7/2018 establece que su origen legal no será reconocido. Y si el criador español compra ese ejemplar checo en lugar de criarlo, se le exigirá un documento equivalente emitido por la autoridad checa: un documento que esa autoridad no puede expedir, porque ninguna norma europea la habilita para hacerlo.
España es, hasta donde hemos podido documentar, el único Estado miembro que impone un certificado administrativo de cría en cautividad para los especímenes del anexo C. No porque los demás sean laxos, sino porque el Reglamento europeo no contempla ese documento para esa categoría. No hay formulario, ni registro, ni procedimiento, ni autoridad con competencia atribuida para expedirlo en ningún otro país de la Unión.
Conviene entender por qué ocurre esto, porque no es una cuestión de celo administrativo. Es un problema de anclaje normativo.
Dónde encaja esto en la serie
En nuestro artículo anterior sobre el problema de los especímenes del anexo B y sus marcados analizábamos cómo la sentencia C-100/08 del Tribunal de Justicia somete a control de proporcionalidad los requisitos que España añade sobre lo que exige el Reglamento europeo. Allí hablábamos de gold-plating: sobredorar la norma europea, endurecerla por encima de lo que pide. Una práctica que no es ilegal en sí misma, pero que queda sujeta a un examen de necesidad y proporcionalidad.
Lo que ocurre con el anexo C es de otra naturaleza, y conviene decirlo cuanto antes porque es la clave de todo lo que sigue: aquí ni siquiera estamos ante un supuesto de gold-plating.
Por qué esto no es sobredorar una norma europea
Para que haya gold-plating tiene que existir una norma europea sobre la que sobredorar. En el artículo anterior la había: el artículo 66 del Reglamento de aplicación 865/2006 regula el marcado, y España extendió esa obligación a supuestos adicionales. Discutible en su proporcionalidad, pero conceptualmente claro: se endurece algo que existe.
En el caso que nos ocupa ahora no hay nada que endurecer. El artículo 8 del Reglamento 338/97 —el precepto que regula las prohibiciones de actividades comerciales interiores— no se proyecta en ningún momento sobre el anexo C. No establece para esa categoría una prohibición suave que España pueda reforzar, ni un requisito documental ligero que España pueda ampliar. Simplemente, no dice nada. El legislador de la Unión decidió, deliberadamente, no someter el comercio interior de esos especímenes a restricción alguna.
Gold-plating: el Estado miembro endurece una obligación que el Derecho de la Unión sí establece. Es lícito en principio, pero se somete al control de proporcionalidad de los artículos 34 a 36 del TFUE. Es el caso del marcado del anexo B.
Creación ex novo: el Estado miembro establece una obligación en una materia que el Reglamento no regula, invocando como fundamento un precepto que no le da cobertura. Aquí el problema previo no es de proporcionalidad, sino de habilitación: la norma carece de anclaje en aquello que ella misma dice estar desarrollando.
Qué es el anexo C y por qué su régimen es distinto
El sistema CITES europeo organiza las especies en cuatro anexos. El anexo A recoge lo equivalente al apéndice I de la Convención de Washington; el anexo B, en lo esencial, el apéndice II. El anexo C recoge las especies del apéndice III, que es una categoría de naturaleza distinta a las anteriores.
La diferencia no es de grado, sino de origen. Una especie entra en el apéndice III porque un único Estado del área de distribución lo solicita unilateralmente, pidiendo la cooperación de las demás Partes para controlar su comercio dentro de sus propias fronteras. No hay detrás una decisión colectiva de la Conferencia de las Partes ni un dictamen científico de amenaza global. De ahí que el Reglamento europeo reserve al anexo C un régimen sensiblemente más ligero: notificación de importación conforme al artículo 4.3, y control de exportación conforme al artículo 5.4.
El artículo 8, leído tal como está escrito
Conviene recorrer el precepto despacio, porque el detalle importa. El apartado 1 prohíbe comprar, ofertar, adquirir, exponer con fines comerciales, utilizar con fines lucrativos, vender, poner en venta, transportar y tener para su venta, exclusivamente respecto de «especímenes de las especies que figuran en el Anexo A». El apartado 2 faculta a los Estados para prohibir la tenencia, de nuevo solo del anexo A. Los apartados 3 y 4 regulan las excepciones a las prohibiciones «que establece el apartado 1». El apartado 5 extiende esas prohibiciones «asimismo a los especímenes de las especies enumeradas en el Anexo B», salvo prueba de adquisición e introducción legales.
¿Y el anexo C? Aparece una sola vez en todo el artículo 8, en el apartado 6, y referido a una cuestión ajena por completo: la facultad de las autoridades nacionales de vender especímenes de los anexos B a D que hayan sido decomisados.
Hay además un argumento a contrario difícil de rebatir. El legislador de la Unión conocía la técnica para ampliar el perímetro de las prohibiciones a otro anexo: la empleó de forma deliberada y explícita en el apartado 5 para el anexo B. Que la use para un anexo y la omita para el otro, en el mismo artículo y con un apartado de distancia, no puede reputarse casual.
Conviene añadir un precepto más. El artículo 9.1, in fine, al regular el traslado interior de especímenes no incluidos en el anexo A, dispone simplemente que «el responsable del traslado del espécimen deberá poder probar, en su caso, el origen legal de éste». Es un deber de prueba de configuración abierta: no habilita para tasar los medios probatorios, ni para condicionar el reconocimiento del origen legal a la obtención previa de un título administrativo.
El salto argumental del preámbulo
Lo más revelador es que el propio Real Decreto 7/2018 deja el salto a la vista. Su preámbulo transcribe literalmente el apartado 1 del artículo 8 —el del anexo A— y a continuación el apartado 5 —el del anexo B—. Hasta ahí, impecable. Y entonces, sin solución de continuidad normativa, escribe:
«Para ello, la Comisión Europea ha elaborado unas guías de procedimiento que establecen que en todos los Estados miembros se exijan las pertinentes pruebas documentales que justifiquen la adquisición legal de los especímenes de especies incluidas en los anexos A, B y C».
Ese «para ello» es todo el puente. El anexo C entra en el ámbito de aplicación del Real Decreto no por la vía del artículo 8 del Reglamento —que acaba de transcribirse y que no lo menciona—, sino por la de unas guías de procedimiento de la Comisión.
El problema es de sistema de fuentes y es elemental. Los documentos de orientación de la Comisión carecen de fuerza vinculante conforme al artículo 288 del TFUE, y no pueden por sí mismos crear obligaciones a cargo de los particulares ni suplir la ausencia de una habilitación normativa. Es doctrina consolidada desde la sentencia Grimaldi (C-322/88, de 13 de diciembre de 1989). Una guía interpretativa no es base habilitante de un reglamento interno que impone cargas.
Qué hace el Real Decreto con el anexo C
El articulado ejecuta ese salto con tres piezas. El artículo 3.3 somete a un régimen probatorio único y común a los especímenes «de los anexos B y C», suprimiendo la distinción que el Reglamento base establece entre ambos. El artículo 3.3.c).2.º exige, para el espécimen criado en cautividad en España y de forma acumulativa a la factura o documento de cesión, «el ejemplar original o la copia de un certificado de cría en cautividad o de reproducción artificial emitido por la Autoridad Administrativa principal según el modelo que figura en el anexo II». Y el artículo 3.5 remata: la ausencia de esa documentación «dará lugar al no reconocimiento del origen legal del espécimen».
La combinación de los dos últimos transforma lo que se presenta como una lista de medios de prueba en un requisito de eficacia constitutiva. El animal del anexo C nacido en cautividad en España sin ese certificado no es un espécimen cuyo origen legal esté pendiente de acreditarse por otras vías: es, por disposición reglamentaria, un espécimen de origen legal no reconocido, con la consiguiente exposición a intervención, decomiso y procedimiento sancionador.
Un certificado que no es el que parece
Conviene deshacer una confusión frecuente, porque de ella depende buena parte del razonamiento. El certificado del anexo II del Real Decreto no es el certificado del artículo 8.3 del Reglamento base.
Este último es el «certificado para uso comercial» o certificado CITES de uso comunitario, desarrollado por el artículo 48 del Reglamento 865/2006. Opera como dispensa de las prohibiciones del artículo 8.1 y se refiere, por definición, a especímenes del anexo A. El certificado del anexo II es otra cosa: un documento de creación estrictamente nacional, concebido como medio de prueba al servicio de la cláusula de exención del artículo 8.5, prevista únicamente para el anexo B. El propio artículo 3.3.c).2.º los enuncia como alternativas distintas, lo que confirma su diversa naturaleza.
Es decir: se toma un instrumento probatorio diseñado para descargar una carga que solo existe en el anexo B, y se traslada a una categoría donde no hay carga alguna que descargar, porque no hay prohibición previa.
El mecanismo de consulta que no puede funcionar
Aquí llegamos a lo que, en la práctica diaria, más problemas está causando. El artículo 3.3.b).2.º regula el supuesto del espécimen criado en cautividad en otro Estado miembro, y exige «el original de un documento, emitido por una Autoridad competente de un Estado miembro que acredite la cría en cautividad o reproducción artificial». Y añade una previsión que parece una garantía para el administrado:
«En caso de no aportar este documento, la Autoridad Administrativa principal solicitará que las autoridades del Estado miembro en cuestión acrediten la cría en cautividad o reproducción artificial.»
Sobre el papel es razonable: si el particular no puede aportarlo, que las Administraciones se entiendan entre ellas. El problema es que, tratándose del anexo C, esa consulta está condenada de antemano.
La autoridad CITES de Alemania, de Países Bajos o de Chequia no tiene competencia atribuida para certificar la cría en cautividad de un espécimen del anexo C, sencillamente porque el Derecho de la Unión no lo prevé para esa categoría. No hay formulario europeo, ni registro, ni procedimiento. Esos animales se compran y se venden allí con normalidad sin documentación específica, o con un simple documento de cesión entre particulares.
Preguntar a esa autoridad por la trazabilidad certificada de un ejemplar del anexo C nacido en su territorio equivale a preguntarle por un trámite que en su ordenamiento no existe. La respuesta previsible es el silencio, o una contestación que no responde a lo preguntado porque no puede hacerlo. Y el Real Decreto no prevé qué ocurre entonces: no establece que el silencio de la autoridad extranjera opere a favor del administrado, ni fija plazo, ni articula consecuencia alguna. La salvaguarda se convierte así en un callejón sin salida en el que el expediente queda encallado.
A ello se suma un dato técnico que agrava el cuadro: por tratarse de un documento nacional y no de un certificado expedido conforme al Reglamento, el certificado del anexo II no goza del reconocimiento mutuo que el artículo 11.1 del Reglamento base predica de los permisos y certificados expedidos por las autoridades competentes de los Estados miembros. No es que otros países expidan un equivalente que España no reconozca: es que no existe equivalente posible.
Una carga de cumplimiento objetivamente imposible para el producto procedente de otro Estado miembro es, en la terminología del Tribunal de Justicia, una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa en el sentido del artículo 34 del TFUE.
Lo que el propio anexo I demuestra
Hay un elemento del Real Decreto que, leído con atención, dice más de lo que probablemente se pretendía. Su anexo I recoge un listado de especies vivas de los anexos B y C exceptuadas del control del artículo 3.3.c) —es decir, exentas del certificado—, siempre que estén marcadas conforme al artículo 4.
La lista es reveladora en su composición: incluye Agapornis fischeri, Agapornis personatus, Myiopsitta monachus, buena parte del género Pyrrhura y del género Neophema, Psittacula eupatria, Trichoglossus haematodus, y entre los reptiles Iguana iguana, Boa constrictor, Chamaeleo calyptratus o Elaphe guttata, la serpiente del maíz. Es decir: precisamente las especies que constituyen el grueso de la cría en cautividad europea.
Pero lo decisivo es la razón que el preámbulo da para exceptuarlas. Se trata, dice, de especies alóctonas «de elevado índice de reproducción y de escaso valor económico y comercial, y sobre las que no existe constancia de comercio ilegal», a las que «no se considera necesario aplicar las disposiciones establecidas en este real decreto».
El Real Decreto acepta expresamente que, cuando no hay constancia de comercio ilegal y los especímenes se reproducen con facilidad en cautividad, el control documental no es necesario. Ese razonamiento es exactamente el que la doctrina de proporcionalidad exige.
El problema es que esa misma lógica resulta aplicable a la inmensa mayoría de los especímenes del anexo C nacidos en cautividad, y sin embargo la excepción se configura como una lista cerrada y tasada en lugar de como un criterio general.
La existencia misma de ese anexo confirma además, a contrario, que el artículo 3.3.c) impone sobre el anexo C un control efectivo y real: tan real que ha necesitado ser objeto de excepción expresa para determinadas especies.
El problema del título competencial
Aquí conviene ser quirúrgico, porque un argumento mal calibrado se vuelve en contra. No estamos sosteniendo que el Reglamento 338/97 no alcance al comercio interior: lo alcanza, y de forma expresa. El artículo 8 se titula precisamente «Disposiciones relativas al control de las actividades comerciales» y regula compra, venta, transporte y tenencia para la venta dentro del territorio de los Estados miembros. Cuando España controla la transmisión entre particulares de un ejemplar del anexo A o del anexo B nacido en España, está aplicando el Derecho de la Unión, porque el Reglamento establece esa prohibición y España la ejecuta.
El defecto es otro, y es más estrecho: lo que carece de anclaje en el Reglamento es imponer un control a los especímenes del anexo C, con independencia de que la transmisión sea interior o transfronteriza. No es un problema de dónde ocurre la transacción. Es un problema de qué categoría de especímenes se somete a control.
1. El Reglamento sí regula el comercio interior, pero solo para los anexos A (artículo 8.1) y B (artículo 8.5).
2. Para el anexo C no existe control europeo del comercio interior de ninguna clase.
3. Luego la exigencia española sobre el anexo C no es ejecución del Derecho de la Unión: es una medida nacional autónoma.
4. Y una medida nacional autónoma necesita su propio título competencial.
Es en ese cuarto escalón donde el Real Decreto tropieza, y el texto del BOE permite documentarlo con precisión. La disposición final primera declara que la norma se dicta al amparo del artículo 149.1.10.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de régimen aduanero y arancelario y comercio exterior. El preámbulo añade como fundamento el artículo 73 y la disposición final octava de la Ley 42/2007, preceptos igualmente referidos al comercio internacional de especies silvestres. Y la norma se dictó a propuesta del Ministro de Economía, Industria y Competitividad, siendo la Autoridad Administrativa principal la Dirección General de Política Comercial y Competitividad.
Para los anexos A y B esa arquitectura funciona, porque detrás está el Reglamento europeo dando cobertura material al control. Para el anexo C no hay tal cobertura, y entonces el título competencial debe sostenerse por sí solo. Y no lo hace: difícilmente puede ampararse en la competencia sobre comercio exterior la regulación de la transmisión entre particulares, dentro de España, de un animal nacido y criado aquí que no ha cruzado frontera alguna y cuya especie el Derecho de la Unión no somete a restricción comercial interior.
Una medida nacional autónoma de esa naturaleza encontraría acomodo, en su caso, en las reglas 13.ª del artículo 149.1 —bases de la planificación general de la actividad económica— o 23.ª —legislación básica de protección del medio ambiente—, esta última con la consiguiente reserva de las facultades de desarrollo y ejecución a las Comunidades Autónomas.
La contradicción interna del artículo 3
Hay además un problema de coherencia dentro del propio precepto, y es el que más directamente sirve en la defensa de un expediente concreto.
El artículo 3.1 proclama que sus previsiones operan «sin perjuicio de todos los medios de prueba admitidos en derecho». El artículo 3.5 anuda a la ausencia de los documentos enumerados el «no reconocimiento del origen legal del espécimen». Ambos enunciados son incompatibles: o la enumeración es ejemplificativa —y entonces la falta de certificado no puede por sí sola determinar la negación del origen legal—, o es tasada y cerrada —y entonces el artículo 3.1 carece de contenido.
La segunda lectura, que es la que se aplica en la práctica, resulta contraria al principio de libre valoración de la prueba que rige el procedimiento administrativo y, cuando la consecuencia se proyecta sobre un procedimiento sancionador, colisiona con la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, por invertir la carga de la prueba mediante una presunción reglamentaria de ilicitud.
Y si se alegara que es una medida nacional más estricta
Queda una última línea de defensa: sostener que no se trata de aplicación del Reglamento, sino del ejercicio de la facultad de adoptar medidas nacionales más estrictas que el artículo 11.1 del Reglamento base y el artículo 193 del TFUE permiten.
Es un argumento legítimo, pero tiene un precio doble. En el plano europeo, la medida debe entonces ser compatible con los artículos 34 a 36 del TFUE y superar un control estricto de proporcionalidad. Aquí es donde entra la sentencia Tridon (C-510/99, de 23 de octubre de 2001), que resolvió sobre una prohibición nacional francesa de toda utilización comercial de especímenes de especies no domésticas nacidos y criados en cautividad. El Tribunal distinguió: respecto del anexo A admitió la prohibición general; respecto del anexo B, la sometió a proporcionalidad, exigiendo verificar que el objetivo de protección no pudiera alcanzarse igual de bien mediante medidas menos restrictivas del comercio intracomunitario.
No es una sentencia dictada sobre el anexo C, y conviene decirlo con precisión. Pero por eso mismo el razonamiento opera a fortiori: si una restricción sobre el anexo B —donde el Reglamento sí extiende expresamente las prohibiciones del artículo 8— debe superar un control estricto, con mayor motivo debe superarlo una restricción sobre el anexo C, donde no hay prohibición alguna que reforzar. No es un vínculo forzado: la propia C-100/08 que analizábamos en el artículo anterior cita expresamente a Tridon al razonar sobre la libre circulación de especímenes del anexo B entre Estados miembros.
En el plano interno, el precio es aún más alto: una medida más estricta ya no es aplicación del Reglamento, sino ejercicio de una competencia nacional propia. Y eso nos devuelve al problema del título competencial, agravado: el artículo 149.1.10.ª no puede amparar una restricción del comercio interior adoptada de manera autónoma por el Estado.
Una afirmación del preámbulo que no se sostiene
Queda un detalle que afecta a la motivación misma de la norma. El preámbulo, al justificar el cumplimiento de los principios de buena regulación del artículo 129 de la Ley 39/2015, afirma que la disposición es conforme con los principios de transparencia y eficiencia «no solo porque no establecen cargas administrativas sino porque se establece un marco claro de actuación para todos los operadores». Y, al hablar de proporcionalidad, invoca «una simplificación de los trámites administrativos».
Esa afirmación es difícilmente compatible con el contenido de los artículos 3.3.c).2.º —que obliga a solicitar y obtener un título administrativo ante la Autoridad Administrativa principal— y 4.1.b) —que impone el marcado obligatorio de los vertebrados vivos de los anexos B y C, más allá de lo previsto en el artículo 64 del Reglamento de aplicación. Una norma que crea un procedimiento de solicitud y una obligación de marcado establece cargas por definición. Y si el preámbulo no reconoce su existencia, difícilmente puede haber justificado su necesidad y proporcionalidad, como el artículo 129 exige.
La paradoja, resumida
El criador español de una especie del anexo C se encuentra en una situación singular. Cría en España un animal de una especie que el Derecho de la Unión no somete a prohibición de comercio interior. Ese mismo animal se compra y se vende con normalidad en la mayoría de Estados miembros sin certificado alguno, porque allí no se exige ni existe. Pero en España necesita un título administrativo que ninguna norma europea contempla, sin el cual su animal pasa a tener, por decisión reglamentaria, un origen legal «no reconocido».
Y si en lugar de criarlo lo compra en otro Estado miembro, se le exige un documento que la autoridad de ese país no está habilitada para expedir —y la consulta que el propio Real Decreto prevé como remedio se dirige a una administración que no tiene nada que contestar.
Invocar expresamente el artículo 3.1. El propio Real Decreto proclama que sus previsiones operan sin perjuicio de todos los medios de prueba admitidos en derecho. Conviene citarlo y aportar cadena documental completa: factura o documento de cesión con todos los datos que exige el artículo 3.3.c).1.º, documentación del criador de origen, informe veterinario, documentación gráfica fechada.
Pedir que se acredite el resultado de la consulta. Cuando el animal proceda de otro Estado miembro y se deniegue el reconocimiento, solicitar que se incorpore al expediente la consulta cursada conforme al artículo 3.3.b).2.º y la respuesta obtenida. Si no se cursó, o si la respuesta fue negativa por falta de competencia de la autoridad extranjera, ese dato debe constar.
Acreditar la normativa del Estado de origen. Dejar documentado que ese país no expide certificados de cría en cautividad para el anexo C, y que la tenencia y el comercio allí eran plenamente lícitos sin ese documento.
Exigir motivación individualizada. Pedir por escrito que se explique qué garantías concretas faltan y por qué no bastan los medios de prueba aportados.
Una precisión final
Como en el artículo anterior de esta serie, conviene cerrar con una advertencia. Nada de lo expuesto debe leerse como una invitación a relajar los controles sobre el comercio de especies amenazadas. El sistema CITES cumple una función imprescindible y el control documental del origen legal es una pieza central de ese sistema.
Lo que se cuestiona es distinto y bastante más concreto: que se imponga a una categoría de especímenes —los del anexo C nacidos en cautividad— una carga documental que el Derecho de la Unión no prevé para ellos, que ningún otro Estado miembro puede satisfacer, cuyo mecanismo de auxilio administrativo se dirige a autoridades sin competencia para responder, que al no ser ejecución del Reglamento queda huérfana de título competencial que la sostenga, y que la propia norma que la establece declara no existir cuando justifica su necesidad.
Nada de esto afecta a los controles sobre los anexos A y B, que sí tienen detrás una prohibición europea expresa y a los que este artículo no pone objeción alguna. El problema está acotado a una categoría concreta, y precisamente por eso tiene solución sencilla.
El criador que declara, documenta y registra sus ejemplares es el aliado natural de un sistema de trazabilidad que funcione. Exigirle un imposible no refuerza el control: lo desacredita.
Mundo Faunista es la publicación digital de la Federación FAUNA. Este artículo tiene carácter informativo general y no constituye asesoramiento jurídico individualizado. Cada expediente presenta circunstancias propias que deben valorarse específicamente.
Fuentes:
Informe jurídico de la Federación FAUNA sobre la falta de cobertura del artículo 8 del Reglamento (CE) n.º 338/97 para la exigencia de certificado de cría en cautividad respecto de los especímenes del anexo C establecida por el Real Decreto 7/2018 ·
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