CITES: El problema de los especímenes del anexo B y sus marcados. La STJUE C-100/08

El escenario es conocido para cualquiera que mantenga un plantel de cría de reptiles CITES. Se adquieren en Alemania, Países Bajos o la República Checa ejemplares de una especie incluida en el Anexo B del Reglamento (CE) 338/97, con toda la documentación en regla conforme a la normativa de ese país. Los animales llegan sin marcaje individual, sencillamente porque la normativa del Estado de origen no exige marcarlos para su mera tenencia. El criador hace lo correcto: los lleva al veterinario, se les implanta un microchip FDX-B con su número único, y solicita la inscripción en LINCEX, la base de datos donde se registran los planteles de cría de especies CITES.

Y ahí aparece el bloqueo. MITECO cuestiona la documentación aportada y plantea una objeción que, formulada en términos coloquiales, viene a ser: ¿cómo sabemos nosotros que los animales que ahora quieren inscribir, y que llevan un chip puesto en España hace tres semanas, son realmente los mismos que amparan esa factura o ese certificado de cría alemán?

Es una pregunta legítima. El problema de la trazabilidad no es un invento burocrático: es el punto débil real de todo el sistema CITES cuando un animal cambia de manos sin llevar identificación individual. Pero la respuesta que dé la Administración a esa pregunta tiene límites jurídicos, y esos límites los fijó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en una sentencia de 2009 poco citada fuera de círculos especializados: el asunto C-100/08.

Y hay un segundo frente, con la misma raíz y un perfil jurídico aún más claro, que abordamos en la segunda parte de este artículo: el de los especímenes adquiridos legalmente en España hace quince o veinte años, cuya documentación de origen se rechaza por no poder vincularse a un microchip implantado décadas después.

Por qué esos reptiles llegan legalmente sin marcar

Conviene aclarar primero un malentendido frecuente. Que un reptil del Anexo B llegue sin microchip no significa que venga irregularmente. El régimen de marcado del artículo 66 del Reglamento (CE) 865/2006 —el reglamento de aplicación de CITES en la Unión— no impone una obligación general y universal de marcar individualmente todo espécimen del Anexo B por el mero hecho de tenerlo. Ese artículo opera vinculado a supuestos concretos: expedición de permisos de importación y exportación, certificados para actividades comerciales del artículo 8.3, y determinados casos tasados. Fuera de esos supuestos, buena parte de los Estados miembros no exige marcaje individual para la simple tenencia doméstica de un Anexo B.

España sí lo exige. Y lo hace de forma consciente y declarada: el propio Real Decreto 7/2018 reconoce en su exposición de motivos que uno de sus objetivos es extender la obligatoriedad de marcado y los sistemas de marcado recogidos en el capítulo XVI del Reglamento 865/2006 a otros especímenes de especies incluidas en los anexos A, B y C del Reglamento 338/97, con la finalidad declarada de garantizar el control de los intercambios dentro de la propia Unión Europea.

Lo que resolvió el Tribunal en el asunto C-100/08

El 10 de septiembre de 2009, el Tribunal de Justicia dictó sentencia en el asunto C-100/08, Comisión contra Reino de Bélgica. Bélgica aplicaba a las aves nacidas y criadas en cautividad sus propios requisitos de marcaje -exigía anillas anodizadas, lo que excluía las de plástico habituales en otros países, y se negaba a reconocer el microchip como método válido-, incluso cuando esas aves habían sido legalmente marcadas y comercializadas en otro Estado miembro.

Bélgica se defendió con el argumento que cabía esperar: sostuvo que su normativa no era más que la correcta aplicación de los Reglamentos 338/97 y 865/2006, que habrían armonizado la materia de forma exhaustiva, dejando fuera de juego cualquier control basado en las reglas del mercado interior.

El Tribunal rechazó ese razonamiento con una afirmación que conviene retener literalmente en su sentido: el Reglamento 338/97 no ha procedido a una armonización completa del ámbito que cubre. En consecuencia, la normativa nacional controvertida, en la medida en que se aplica a especímenes de especies que ni siquiera figuran en el Anexo A del Reglamento, debe examinarse también a la luz del entonces artículo 28 CE -hoy artículo 34 del TFUE-, es decir, bajo las reglas generales sobre libre circulación de mercancías.

Y a continuación aplicó el examen de proporcionalidad, que la normativa belga no superó. El Tribunal identificó como desproporcionados tres elementos concretos: el no reconocimiento generalizado en Bélgica de métodos válidos en otros Estados miembros, la exigencia de anodizado que excluía por sistema las anillas no metálicas, y la negativa a reconocer el microchip. Existiendo medidas menos restrictivas para lograr el mismo objetivo de protección de la biodiversidad, la negativa automática y sin matices resultaba desproporcionada.

Trasladado al caso español: dónde está exactamente el problema

Aquí conviene ser precisos, porque el caso español no es idéntico al belga y confundir ambos debilitaría el argumento en lugar de reforzarlo.

En Bélgica el conflicto era un rechazo de marcaje extranjero. En el supuesto que nos ocupa, el animal llega sin marcaje y el titular procede voluntariamente a marcarlo en España con un chip FDX-B, que es precisamente el estándar que la normativa española exige. Es decir: el criador no está reclamando que se le reconozca un método alternativo, sino que está cumpliendo escrupulosamente el requisito nacional. Lo que se rechaza, en realidad, no es el chip: es la documentación de origen y, con ella, el vínculo entre ese documento y ese animal concreto.

Ahora bien, el principio que el Tribunal establece opera igual en ambos supuestos, y es este: cuando un Estado miembro impone requisitos adicionales sobre especímenes legalmente tenidos o comercializados en otro Estado miembro, esos requisitos -y la forma de aplicarlos- están sujetos al control de necesidad y proporcionalidad del derecho de la Unión. No basta con invocar la protección de la biodiversidad de forma genérica. Hay que acreditar que la medida concreta es necesaria y que no existe una alternativa menos gravosa para alcanzar el mismo fin.

El segundo frente: los especímenes históricos

Existe una variante de este problema que, a nuestro juicio, plantea un conflicto jurídico todavía más nítido. Afecta a especímenes adquiridos legalmente en España hace quince o veinte años, cuando ninguna norma exigía marcarlos individualmente. Su propietario conserva la documentación de compra de entonces -factura, documento de cesión, certificado del criador-, perfectamente válida conforme al derecho vigente en aquel momento. Al entrar en vigor el RD 7/2018, ese propietario cumple: lleva sus animales al veterinario y los marca con microchip. Y al presentar la documentación, se encuentra con que la Administración no la admite porque no puede «casarse» el documento antiguo con el número de transpondedor implantado en 2018 o después.

Formulado así, el reproche administrativo consiste en exigir al ciudadano una prueba que le era jurídicamente imposible constituir en su momento: vincular un animal a un identificador que no existía y que ninguna norma le obligaba -ni le permitía- aportar cuando adquirió el ejemplar.

Dos cosas distintas: la marca y el documento

Aquí conviene evitar un atajo argumental en el que es fácil caer. El artículo 5.3 del RD 7/2018 establece que serán consideradas válidas las marcas que ya porten los especímenes a la entrada en vigor de la disposición, siempre que el método utilizado cumpla el artículo 66 del Reglamento 865/2006. Es una regla de continuidad, sí, pero referida a marcas: donde no había marca previa, no hay nada que ese precepto convalide. El espécimen histórico sin marcar no encuentra amparo directo en el artículo 5.3.

Pero eso no debilita el argumento: lo precisa. Porque lo que está en discusión en estos expedientes no es la marca, sino el documento. Y son dos categorías jurídicas distintas que la práctica administrativa está confundiendo:

Rige aquí un principio elemental: tempus regit actum. La validez de un acto o de un documento se juzga conforme a la norma vigente cuando se produjo, no conforme a una norma posterior. Una factura o un certificado de cría de 2005 acreditaba el origen legal en 2005 con los requisitos entonces exigibles. El RD 7/2018 añade una obligación de marcado que no existía; no convierte en inválido lo que era válido.

Y conviene reparar en un dato de técnica normativa que refuerza esta lectura: el Real Decreto 7/2018 no incorpora ninguna disposición transitoria. Su texto se cierra con una disposición adicional única sobre notificación a la Comisión y dos disposiciones finales, la segunda de las cuales se limita a fijar la entrada en vigor a los quince días de su publicación. No hay en todo el reglamento una sola previsión que prive de eficacia probatoria a la documentación obtenida bajo el régimen anterior, ni que condicione esa eficacia a su vinculación con un marcaje posterior.

Esa consecuencia, por tanto, no viene impuesta por la norma. Procede de una interpretación administrativa que traslada al documento un requisito pensado para el animal -y que, además, exige acreditar un vínculo que solo habría podido constituirse si el marcaje hubiera existido en el momento de la compra, cosa que ninguna norma permitía ni imponía entonces.

Buena fe y confianza legítima: el artículo 3 de la Ley 40/2015

Aquí entra en juego el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que impone a las Administraciones públicas actuar conforme a los principios de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional. Conviene una precisión técnica: la lealtad institucional se proyecta sobre todo en las relaciones entre Administraciones, mientras que los principios directamente invocables por el particular frente a la Administración son la buena fe y, muy señaladamente, la confianza legítima.

El principio de confianza legítima, de raíz alemana y consolidado tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo como en la del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, protege al ciudadano que ajustó su conducta a un marco normativo vigente frente a cambios sobrevenidos que penalicen retroactivamente esa conducta. Quien compró un reptil en 2005 con la documentación que entonces se le exigía, y la conservó durante veinte años, hizo exactamente lo que el ordenamiento le pedía. Que una norma posterior añada un requisito de marcaje es legítimo y ese propietario debe cumplirlo -y lo cumple al implantar el chip-. Otra cosa muy distinta es que ese requisito nuevo opere hacia atrás para vaciar de eficacia la documentación que acreditaba legalmente el origen del ejemplar.

A ello se suma el artículo 9.3 de la Constitución, que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. No se trata aquí de una retroactividad en grado máximo -la norma no anula la adquisición-, pero sí de lo que la doctrina denomina retroactividad impropia o de grado medio: la aplicación de una consecuencia desfavorable a una situación jurídica nacida y consolidada bajo el régimen anterior. El Tribunal Constitucional ha admitido esta figura, pero sometiéndola precisamente a un juicio de proporcionalidad y de protección de la confianza.

La vía razonable para ese supuesto existe y es sencilla: acreditar el vínculo mediante informe veterinario del acto de implantación -que describa el ejemplar, su especie, sexo, medidas y características individuales, y consigne el número de transpondedor- unido a la documentación histórica de adquisición y, cuando sea posible, a documentación gráfica anterior. Es exactamente el tipo de solución que el propio RD 7/2018 contempla al admitir métodos alternativos de identificación, y la que resulta coherente con el equilibrio entre control y medios exigibles al ciudadano que la propia norma proclama.

Una advertencia necesaria sobre el fondo

Conviene no perder de vista una cosa: el marcado tiene todo el sentido del mundo. El animal que llega sin marcar es, objetivamente, el punto por el que un sistema de trazabilidad puede fallar, y ese es exactamente el hueco que aprovecha el blanqueo de ejemplares capturados en el medio natural. Ningún argumento de proporcionalidad debería leerse como una invitación a relajar los controles de origen, y desde luego no es eso lo que aquí se defiende. Y si llega marcado, esa marca debe respetarse.

Lo que se defiende es algo distinto y bastante más modesto: que el criador que compra legalmente, marca voluntariamente y declara de forma proactiva es precisamente el que está reforzando la trazabilidad del sistema, no el que la debilita. Penalizarlo con un rechazo administrativo no motivado individualmente produce un efecto perverso: desincentiva justamente la conducta que se quiere fomentar y empuja hacia la opacidad a quien había optado por la vía transparente.

Qué hacer en la práctica

Para quien se encuentre en esta situación, algunas recomendaciones de sentido común, que además refuerzan la posición jurídica propia:

Documentar el ejemplar antes de que salga del Estado de origen, con fotografías identificativas fechadas del animal concreto, y no solo con la factura o el certificado del criador. Hacer coincidir en el tiempo, de forma documentada, la recepción del animal y el acto veterinario de marcaje, con informe veterinario que describa el ejemplar y consigne el número de transpondedor. Conservar toda la cadena documental del Estado de origen, incluida la referencia expresa a la normativa nacional bajo la cual ese animal podía tenerse legalmente sin marcaje individual.

Y, en caso de denegación, solicitar por escrito la motivación individualizada de esa denegación. Es en esa motivación, o en su ausencia, donde se juega el asunto: una resolución que se limite a afirmar que no se reconoce la documentación, sin explicar qué garantías concretas faltan ni por qué no serían suficientes las alternativas disponibles, encaja mal con el estándar de proporcionalidad que el Tribunal de Justicia exige desde 2009.

Fuentes:
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 10 de septiembre de 2009, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de Bélgica, asunto C-100/08. Texto en EUR-Lex  ·
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 19 de junio de 2008, Nationale Raad van Dierenkwekers en Liefhebbers y Andibel, asunto C-219/07  ·
Reglamento (CE) n.º 338/97 del Consejo y Reglamento (CE) n.º 865/2006 de la Comisión, en su versión consolidada  ·
Real Decreto 7/2018, de 12 de enero, sobre el régimen jurídico de las actividades relacionadas con los ejemplares de especies de fauna y flora silvestres reguladas en el Reglamento (CE) n.º 338/97  ·
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 3.1.e)  ·
Constitución Española, artículo 9.3