El límite del derecho penal: por qué tener un ejemplar protegido no siempre es delito

Una caracola marina guardada en la nevera de un restaurante de Málaga. Un loro yaco que pasó de mano en mano entre tres criadores de Zamora. Dos casos pequeños, casi domésticos, que acabaron en un juzgado de lo penal y con las mismas preguntas: ¿cuándo deja de ser delito tener un animal protegido? ¿Y qué significa exactamente «protegido»?

En ambos casos hubo condena o acusación por delito contra la fauna. Ambos han terminado en absolución. Y en los dos el razonamiento de fondo parece el mismo: el derecho penal no está para castigar papeles mal rellenados, sino para proteger la biodiversidad.

El caso de la caracola: lo que dijo el Supremo

En diciembre de 2019, inspectores pesqueros de la Junta de Andalucía revisaron un restaurante de Málaga. En una cámara frigorífica encontraron una bolsa de plástico con una caracola Charonia lampas. La especie figura como vulnerable en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial (LESRPE) y en el catálogo andaluz.

La dueña la había comprado en la lonja de La Caleta de Vélez-Málaga, junto con el pescado del día. No quedó probado que pensara venderla. La guardaba como objeto decorativo y desconocía que estuviera protegida. Aun así, el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Málaga condenó a ella y a su marido por el artículo 334 del Código Penal. La Audiencia Provincial confirmó la condena.

El Tribunal Supremo la anuló en su sentencia 40/2025, de 23 de enero, con ponencia de Manuel Marchena. El tribunal no discutió que la especie estuviera protegida ni que su posesión fuera ilícita. Lo que negó es que esa ilicitud alcanzara la categoría de delito.

La pieza que falta en el artículo 334

La clave de la sentencia está en una omisión del legislador. La reforma de 2015 añadió la mera posesión a las conductas castigadas por el artículo 334. Lo hizo para trasponer la Directiva 2008/99/CE sobre protección del medio ambiente mediante el derecho penal.

Pero esa directiva excluía expresamente los casos que afectan a una cantidad insignificante de ejemplares con consecuencias insignificantes para la conservación de la especie. España copió la obligación de castigar y se dejó fuera la excepción. Curiosamente, sí la incluyó para la flora en el artículo 332. Hoy el artículo 334 sigue sin esa cláusula. Ante esa trasposición deficiente, es el Tribunal Supremo quien fija el criterio de interpretación que deben seguir los demás juzgados.

El Supremo considera que esa omisión no le obliga a una aplicación ciega del precepto. La propia directiva invoca el principio de proporcionalidad. Y el carácter fragmentario del derecho penal, junto con la intervención mínima, son condiciones de legitimidad de la norma. No se pueden sacrificar por mucho valor que tenga el bien jurídico.

El tribunal recupera además su doctrina de 2020 y 2022 sobre caza: no todo incumplimiento de una prohibición administrativa puede tratarse como delito. El artículo 334 no es un delito de desobediencia. Exige un plus de ofensividad, un daño o un peligro real para la biodiversidad.

El caso del loro: tres criadores en Zamora

Esa es la doctrina que parece estar aplicando la Sección Penal 1 del Tribunal de Instancia de Zamora. No hemos tenido acceso a la sentencia, conocida esta semana a través de la prensa local. Según esa información, el fallo absuelve a tres criadores acusados de delito contra la fauna por la cesión sucesiva de un loro yaco (Psittacus erithacus). La prensa local lo llama «yago», pero se trata del conocido loro gris africano de cola roja.

El ave pasó de un criador a otro y de este a un tercero. En una de esas cesiones, el documento CITES que acompañaba al loro no correspondía con su microchip. Según la crónica publicada, la magistrada considera que el criador que lo cedió no sabía del error, probablemente originado en una entrega anterior. Cuando la Guardia Civil le requirió la documentación, la subsanó.

La Fiscalía acusaba a partir de un informe del Seprona. De acuerdo con lo publicado, la jueza descarta tanto el dolo como la imprudencia grave y califica el error de descuido sin entidad penal. Tampoco aprecia ánimo de lucro ni maltrato. Y entiende que mantener el ave en un núcleo zoológico, con cuidado efectivo, no puede afectar negativamente a la biodiversidad.

LESRPE y Reglamento 338/97: dos listas, dos bienes jurídicos

Los dos casos parecen iguales, pero no lo son. Y aquí está el error más extendido entre agentes, fiscales y periodistas: tratar como sinónimos dos listas de especies que responden a lógicas distintas.

El LESRPE y el Catálogo Español de Especies Amenazadas nacen de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. Protegen la fauna silvestre en su medio natural. La caracola de Málaga es un caso de libro: un animal de nuestras costas extraído del mar. Cada ejemplar retirado es, en teoría, un ejemplar menos en la población silvestre.

Los anexos del Reglamento 338/97 aplican en la Unión Europea el Convenio CITES. No protegen un ecosistema concreto, sino que regulan el comercio internacional para que no amenace a las especies en origen. Su herramienta es la trazabilidad: permisos, certificados, anillas y microchips que acreditan la procedencia legal de cada ejemplar.

Las listas pueden coincidir en algunas especies autóctonas, pero la regla general es la separación. La Charonia lampas está en el LESRPE y no figura en los anexos del Reglamento 338/97. El loro yaco está en el Anexo A y nunca ha formado parte del LESRPE, porque no es fauna silvestre española.

Cuando una especie está en las dos listas

El matiz importante aparece cuando una especie figura a la vez en el LESRPE y en los anexos del Reglamento 338/97. Es el caso de las tortugas mediterráneas del género Testudo o de muchas rapaces autóctonas. Aquí la tenencia sin la documentación CITES adecuada sí puede encajar en el artículo 334.

Es justo el terreno que la trasposición de la directiva dejó sin resolver. El artículo 334 no dice nada sobre el número de ejemplares, y es el Supremo quien aclara que ese número importa. Un ejemplar aislado no tiene el mismo peso que una colección o un alijo.

Además, la falta de papeles no siempre indica un origen ilegal. Un ejemplar nacido en cautividad puede carecer de documentos propios simplemente porque aún no se han solicitado. Su procedencia queda amparada por la documentación de sus progenitores, gracias a la trazabilidad de la cría.

Si ese ejemplar se vende sin sus propios documentos, la respuesta del ordenamiento es, en primera instancia, el contrabando. Es una infracción de la normativa de comercio, no un ataque a la población silvestre. La Ley Orgánica 12/1995 es la norma especial para ese supuesto.

Algo muy distinto es extraer el animal de la naturaleza y venderlo. Ahí sí se retira un ejemplar de una población silvestre protegida, y el bien jurídico biodiversidad queda directamente afectado. Esa es la conducta para la que existe el artículo 334.

La deriva del MITECO agrava el problema

Esta situación anómala del artículo 334 tiene un agravante administrativo que ya explicamos en mayo en ¿Por qué el MITECO no expide mi certificado CITES? Capítulo I: el LESRPE y la coctelera normativa.

Desde 2022, la Autoridad Administrativa CITES depende del Ministerio para la Transición Ecológica. Desde entonces, el MITECO se niega a distinguir entre CITES y LESRPE cuando corresponde hacerlo. Mezcla la Ley 42/2007, pensada para la fauna silvestre, con el Reglamento 338/97, que regula el comercio y acredita el origen en cautividad.

El resultado es que ejemplares nacidos en cautividad de especies del LESRPE reciben el trato de animales silvestres. Las solicitudes de certificados para tortugas mediterráneas o rapaces nocturnas se desestiman por silencio administrativo. Al criador ni siquiera se le dicta una resolución expresa.

Conviene ser claros: nada de esto justifica ceder un ejemplar del LESRPE sin documentos, aunque su origen sea legal. Pero la política del MITECO somete a los criadores a una presión que no es de recibo. Quien cría cumpliendo la ley se encuentra con que no puede documentar a los animales que nacen en sus instalaciones.

Una bolsa de animales sin documentar

Además, el MITECO está creando un problema que antes no existía. Cuando la Autoridad Administrativa CITES dependía del área de Comercio, el SOIVRE documentaba estos nacimientos. Hoy se acumula una enorme bolsa de ejemplares nacidos legalmente en cautividad que no tienen papeles propios.

Cada uno de esos animales es un candidato a la situación que describen las sentencias. Basta una cesión, una inspección o un cambio de domicilio para que el ejemplar figure «sin documentación CITES». Lo que debería ser un trámite regularizable, o como mucho un contrabando administrativo, puede acabar en una acusación por el artículo 334.

La biología lo complica todavía más. Una hembra de tortuga mora puede poner huevos fértiles varios años después de su último apareamiento, porque almacena el esperma. Un criador que separe a sus ejemplares para no reproducirlos seguirá teniendo nacimientos. ¿Cuál es entonces la lógica del MITECO? ¿Obligar al criador a localizar y destruir los huevos?

La Ley 42/2007 se aplica a los ejemplares silvestres o extraídos de la naturaleza, no a los nacidos en cautividad de progenitores cautivos. El Tribunal de Justicia de la UE ya lo estableció para las aves en la sentencia Vergy (C-149/94). Y el artículo 12.2 de la Directiva Hábitats refiere la prohibición de tenencia y venta a los ejemplares recogidos en el medio natural. Ese origen se prueba precisamente con el certificado CITES que el MITECO se niega a expedir.

El número de ejemplares sí importa

El segundo criterio es cuantitativo. La Directiva de 2008 hablaba de «cantidad insignificante de ejemplares», y el Supremo lo ha recuperado por vía interpretativa. Un ejemplar no es lo mismo que cincuenta. Una caracola decorativa no es lo mismo que un alijo de tortugas extraídas del campo.

Esto no significa que poseer un único animal sea siempre impune. Si el ejemplar pertenece a una especie críticamente amenazada, o procede de la captura en el medio, el análisis cambia. Pero el punto de partida ya no puede ser automático: catálogo más tenencia no es igual a delito.

El contrabando: la vía que nadie menciona

Cuando el problema de un ejemplar CITES es documental, la norma especializada no es el Código Penal. Es la Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando. Su artículo 2.2.b) castiga la importación, exportación, comercio, tenencia o circulación de especímenes de especies del Convenio CITES o del Reglamento 338/97 sin cumplir los requisitos legales.

Pero solo es delito si el valor de los ejemplares alcanza los 50.000 euros. El artículo 2.4 permite sumar varias operaciones cuando responden a un plan preconcebido. Por debajo de esa cifra, el artículo 11 lo califica como infracción administrativa de contrabando, competencia de la Agencia Tributaria y sancionable con multa proporcional al valor.

Hay una excepción que conecta las dos vías. El artículo 2.3.a) elimina el umbral cuando la mercancía es un bien «cuya tenencia constituya delito», o cuando actúa una organización. Si la mera tenencia de un ejemplar CITES fuera siempre delito por el artículo 334, todo contrabando de especies sería delito sin importar su valor. El umbral de 50.000 euros quedaría vacío.

El legislador ya decidió cómo se castiga la irregularidad documental de un espécimen CITES. Un loro yaco criado en cautividad vale unos pocos cientos o miles de euros. Llevarlo al artículo 334 para saltarse el umbral del contrabando supone castigar como delito ecológico lo que la ley especial considera una infracción administrativa.

Un contrapunto: la condena de Ceuta

La doctrina no se aplica de forma uniforme. Hace solo unos días, el Tribunal de Instancia de Ceuta condenó a un vecino por la tenencia imprudente de un loro yaco sin documentación. La pena fue de seis meses y un día de multa, más inhabilitación especial.

Según la información publicada, el acusado alegó que el ave llevaba anilla cerrada y procedía de una tienda. El Ministerio no pudo confirmar su trazabilidad en el registro CITES. La resolución añadió como agravante su supuesta inclusión en el «catálogo de especies en peligro de extinción». Es exactamente la confusión entre el Anexo A del Reglamento 338/97 y el Catálogo Español de Especies Amenazadas.

Dos loros de la misma especie, un único ejemplar en cada caso y ningún ánimo de lucro acreditado. Una condena y una absolución. La diferencia de criterio entre juzgados genera inseguridad jurídica para miles de aficionados y criadores que mantienen loros legalmente.

Lo que deben saber criadores y aficionados

Que estos fallos absuelvan no significa que la documentación sea opcional. El Supremo deja claro, y en Zamora parece repetirse, que la conducta es ilícita y sancionable por la vía administrativa. Para una especie del Anexo A, el certificado debe corresponder exactamente con el ejemplar: especie, marcaje y número de microchip o anilla.

Al ceder o recibir un animal, comprueba que el número del documento coincide con el del ave. Hazlo antes de que el animal cambie de manos, no cuando llegue la inspección. Guarda copia de toda la cadena de transmisiones. Y si detectas un error, solicita la corrección a la Autoridad Administrativa CITES cuanto antes.

Desde la Federación FAUNA llevamos años defendiendo esta distinción. El derecho penal debe perseguir el expolio de poblaciones silvestres y el tráfico organizado. No debe convertir en delincuentes a criadores que conservan especies en cautividad, precisamente las que la cría responsable aleja del mercado ilegal. La sentencia del Supremo va en esa dirección, y lo publicado sobre el caso de Zamora apunta al mismo camino.

Fuentes:
STS 40/2025, de 23 de enero (Iustel)  · 
La Opinión de Zamora  · 
El Faro de Ceuta  · 
Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando (BOE)